2017司法考試法理學必背知識點

　　法理學是以整個法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題為研究對象的學科。接下來小編為大家精心準備了2017司法考試法理學必背知識點，想了解更多相關內(nèi)容請關注應屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!

　　法的概念的爭議

　　1.爭議的焦點

　　法的概念的爭議的焦點：法與道德有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。基于此，法的概念有兩種基本立場：法律實證主義與非法律實證主義。

　　2.法律實證主義

　　(1)基本主張

　　在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的，實證主義認為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

　　(2)法律實證主義關于法的概念的分類

　　法律實證主義定義法的要素：權(quán)威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯(lián)接不同，法律實證主義關于法的概念可以分為：

　�、僖陨鐣�實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學和法現(xiàn)實主義。

　�、谝詸�(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

　　3.非實證主義理論

　　(1)基本主張

　　在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

　　(2)非實證主義關于法的概念的分類

　　非實證主義者定義法的要素：內(nèi)容的正確性，社會實效性，權(quán)威性制定。

　　以這個三個要素的不同聯(lián)接為標準，非實證主義的法的概念可以分為兩類：

　　①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，

　�、谝匀�要素同時作為法的定義的要素的，超越自然法學與分析實證主義法學的第三條道路，如阿列克西。

　　法的現(xiàn)代化的含義和分類

　　1.法的現(xiàn)代化的含義

　　法的現(xiàn)代化，是與社會的現(xiàn)代化需要相適應的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。

　　2.法的現(xiàn)代化的分類

　　依據(jù)法的現(xiàn)代化動力來源，可將法的現(xiàn)代化分為兩類：

　　(1)內(nèi)發(fā)型現(xiàn)代化

　　所謂內(nèi)發(fā)型現(xiàn)代化，指由社會內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生的力量促使法進行的現(xiàn)代化，這是一種自發(fā)的、緩慢的現(xiàn)代化過程，社會內(nèi)部的矛盾和斗爭比較和緩。西方國家法的現(xiàn)代化大多屬于內(nèi)發(fā)型的。

　　(2)外源型現(xiàn)代化

　　所謂外源型現(xiàn)代化指由外部環(huán)境的影響而引發(fā)的現(xiàn)代化，外來因素是最初的推動力，在此過程中，社會內(nèi)部的矛盾和斗爭比較尖銳。

　　法的外源型現(xiàn)代化有以下特點：

　　①具有被動性，即在法的外源型現(xiàn)代化中，現(xiàn)代化最初是迫于某種外來壓力而進行的。

　�、诰哂幸栏叫�，即在外源型現(xiàn)代化國家中，法的現(xiàn)代化本身往往不具有價值，而是國家圖強的一種工具，服務于國家政治、經(jīng)濟的變革。

　　③具有反復性，即在法的外源型現(xiàn)代化中，由于外來因素是最初的推動力，與固有的傳統(tǒng)習慣之間存在激烈斗爭，雙方互有進退，因而表現(xiàn)為過程的反復性。

　　法律責任的概念

　　(一)法律責任的概念：

　　法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利法律后果。

　　【注意】

　　(1)引起法律責任的原因有三：

　　①違法行為

　�、谶`約行為

　�、刍�于法律的規(guī)定。如《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。

　　(2)有違法行為一定有法律責任，但是法律責任不一定都是由違法行為引起的。

　　(二)法律責任與權(quán)力、權(quán)利、義務的關系

　　1.法律責任與法律權(quán)力

　　(1)責任的認定、歸結(jié)于實現(xiàn)都離不開國家司法、執(zhí)法機關的權(quán)力(職權(quán));

　　(2)法律責任規(guī)定了行使權(quán)利的界限以及越權(quán)的后果。

　　2.法律責任與法定的權(quán)利和義務

　　(1)法律責任規(guī)范著法律關系主體行使權(quán)利的界限，以否定的法律后果防止法律關系主體行使權(quán)利不當或濫用權(quán)力;

　　(2)在權(quán)利受到妨礙以及違反法定義務時，法律責任又稱為救濟權(quán)利、強制履行義務或者追加新義務的根據(jù);

　　(3)法律責任通過否定性的法律后果成為對權(quán)利義務得以順利實現(xiàn)的保證。

　　法律責任的歸結(jié)

　　(一)歸責的概念

　　法律責任的歸結(jié)，又稱歸責，是指由特定國家機關或授權(quán)的組織，依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。

　　(二)歸責的原則

　　1.責任法定原則，即法律責任作為一種否定性的法律后果應當由法律規(guī)范預先規(guī)定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時候，按照事先規(guī)定的責任性質(zhì)、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。

　�、俪袚�法律責任的行為和事由由法律規(guī)范事先規(guī)定;

　　②法律責任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律責任。

　　2.公正原則。

　　①對任何違法、違約的行為都應依法追究相應的責任;

　�、谪熑闻c違法或損害相均衡;

　　③要綜合考慮行為人承擔責任的多種因素，做到公平對待;

　　④要依據(jù)法律程序追究法律責任;

　�、輬猿址�律面前一律平等

　　3.效益原則。

　　追究法律責任要從效益角度出發(fā)，分析成本與所得，努力以較小的成本獲得最大的效益。

　　4.合理原則。

　　追究法律責任時要考慮人們的情感和心理因素，努力使法律責任的承擔符合社會倫理、公序良俗。

　　法律責任的免責

　　1.免責的含義

　　所謂法律責任的免責是指當出現(xiàn)法定條件時，法律責任被部分或全部免除。

　　2.我國法律規(guī)定的免責條件：

　　(1)時效免責：即法律責任經(jīng)過了一定期限后而免除，其意義在于：保障當事人的合法權(quán)益，督促法律關系主體及時行使權(quán)利、結(jié)清權(quán)利義務關系，提高司法機關的工作效率，穩(wěn)定社會生活秩序，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。

　　(2)不訴及協(xié)議免責，是指如果受害人或有關當事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責任，行為人的法律責任就實際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意的免責。

　　(3)自首、立功免責，是指對那些違法之后有立功表現(xiàn)的人，免除其部分和全部的法律責任。這是一種將功抵過的免責形式。

　　(4)因履行不能而免責，即在財產(chǎn)責任中，在責任人確實沒有能力履行或沒有能力全部履行的情況下，有關的國家機關免除或部分免除其責任。

　　法律關系概念和性質(zhì)

　　所謂法律關系，是指法在調(diào)整社會關系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利義務關系。

　　【注意】判斷一個社會關系是否法律關系主要是看，這個社會關系的成立有沒有法律依據(jù)，有沒有形成法律上的權(quán)利義務關系。

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