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司法考試國際法考點(diǎn)：國際私法的淵源
國際私法的淵源是指賦予國際私法規(guī)范以法律效力的法律文件的表現(xiàn)形式。國際私法的淵源有國內(nèi)法淵源和國際法淵源，國內(nèi)法淵源包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。
(一)國內(nèi)立法
國際私法規(guī)范最早是在國內(nèi)立法中出現(xiàn)的，國內(nèi)立法是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是在今天，國內(nèi)立法都是國際私最主要的淵源。外國人民事法律地位規(guī)范，沖突規(guī)范和國際民事訴訟以及仲裁程序規(guī)范，都可見于國內(nèi)立法之中。但在這里，我們主要講沖突規(guī)范在國內(nèi)立法中的表現(xiàn)形式和內(nèi)容。
1.沖突規(guī)范在國內(nèi)立法中的表現(xiàn)形式(立法方式)。
(1)散見式。即將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典或其他法典的有關(guān)條款中。在民法典或有關(guān)的單行法規(guī)中，就某個(gè)方面的涉外民商事問題規(guī)定有關(guān)法律適用的規(guī)范，稱為“散見式”的立法方式。
(2)專篇式。在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)Ｕ拢容^系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)范，稱為“專篇式”的立法方式。
(3)法典式。以專門法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范，稱為“法典式”的立法方式。
2.我國的立法。
我國在立法上主要采取第一、第二種方法，《民法通則》設(shè)專章(第八章)系統(tǒng)地對(duì)幾種涉外民商事法律關(guān)系規(guī)定了沖突規(guī)范。雖然并不全面和完備，但已涉及到主要的民商事法律關(guān)系。這一部分法規(guī)是大家在學(xué)習(xí)中必須掌握的，不僅要熟記，而且要會(huì)用。不僅如此，還要掌握最高人民法院關(guān)于《民法通則》司法解釋中有關(guān)第八章的內(nèi)容。此外，我國還采用“散見式”的立法方式，在有些單行法規(guī)中規(guī)定相應(yīng)的沖突規(guī)范。目前，包含沖突規(guī)范內(nèi)容的法規(guī)有：《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《航空法》、《繼承法》。這些內(nèi)容也是大家在復(fù)習(xí)中不能忽略的，近年的命題中已有這方面的題目出現(xiàn)。
(二)國內(nèi)判例
所謂判例是指法院可以援引作為審理同類案件依據(jù)的判決。一國法院的判例是否可以成為該國國際私法的淵源，在國際私法理論和實(shí)踐中尚有爭議。
英、美等普通法系國家以判例法作為主要法律形式。
我國作為成文法國家，不承認(rèn)判例可以作為法的淵源，但在國際私法領(lǐng)域，我們應(yīng)重視判例的研究和應(yīng)用。并且，我國在司法實(shí)踐中，也有大量的“司法解釋”及“案例批復(fù)”出現(xiàn)�？傊�，這是一個(gè)在中國還沒有完全解決的理論問題。但有一點(diǎn)是肯定的，就是如果大家在題目中遇到國際私法的淵源問題，正確的答案應(yīng)該包括“國內(nèi)判例”，不要因?yàn)橹袊浅晌姆▏叶穸ㄋ�。同時(shí)要注意“司法解釋”也是中國國際私法的淵源之一。
(三)國際條約
國際私法的主要國際淵源是國際條約。從其內(nèi)容來說，包括以下四大類公約：
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關(guān)于外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關(guān)于國籍沖突公約》。
1.關(guān)于外國人民事法律地位的公約。
例如1928年在哈瓦那簽訂的《關(guān)于外國人法律地位公約》、1930年在海牙簽訂的《關(guān)于國籍沖突公約》。
2.關(guān)于統(tǒng)一沖突規(guī)范的公約。
海牙國際私法會(huì)議主要致力于國際私法統(tǒng)一化的運(yùn)動(dòng)，在它的主持下，制定了一系列的統(tǒng)一沖突法的公約，如1985年的《國際貨物銷售合同法律適用公約》、1988年的《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》等。我國是會(huì)議的參加國，但目前沒有參加任何一個(gè)統(tǒng)一沖突法公約。所以，公約的具體內(nèi)容不在司法考試的范圍之內(nèi)。但要知道，此類公約在國際上是國際私法的一個(gè)重要淵源。
3.關(guān)于統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的公約。
如1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1958年的《國際動(dòng)產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移公約》、1924年的《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》、1969年的《國際油污損害民事責(zé)任公約》等，其中，有的公約同時(shí)也含有沖突規(guī)范。這些公約有防范法律沖突產(chǎn)生的作用，所以也是國際私法的一個(gè)淵源。
4.關(guān)于國際民事訴訟和國際商事仲裁程序的公約。
主要有：1965年的《關(guān)于向外國送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1970年的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》和1958年的《關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。中國參加了這幾個(gè)公約。
(四)國際慣例
國際慣例是在國際交往中，經(jīng)過長期反復(fù)的實(shí)踐，逐步形成，具有確定內(nèi)容，為世人所共知的行為規(guī)則。構(gòu)成國際慣例必須具備兩個(gè)條件，一是經(jīng)長期普遍的實(shí)踐而成為通例;二是必須經(jīng)國家或當(dāng)事人接受為法律。國際私法中的國際慣例形成并應(yīng)用于兩個(gè)領(lǐng)域，一是沖突法領(lǐng)域;二是實(shí)體法領(lǐng)域。
1.沖突法領(lǐng)域。
在沖突法領(lǐng)域，各國在長期的實(shí)踐中形成了一些共同的習(xí)慣做法，如“不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法”，合同中的“意思自治原則”、“場所支配行為原則”、“程序問題依法院地法原則”等。當(dāng)一國處理某涉外民事案件而無國內(nèi)立法和國際條約的規(guī)定可資遵循時(shí)，可以遵循這些共同的習(xí)慣做法。例如，曾經(jīng)有過一個(gè)考題，其內(nèi)容是一個(gè)內(nèi)地人在香港立了一份遺囑，同時(shí)處分位于內(nèi)地與香港兩地的財(cái)產(chǎn)。本題是關(guān)于該遺囑的效力問題，繼承人訴諸內(nèi)地法院，其中一個(gè)問題是，法官應(yīng)用什么法律來確定遺囑的形式要件。因?yàn)橹袊鴽]有這方面的沖突規(guī)范，許多學(xué)生不知道該怎樣回答。其實(shí)很簡單，中國沒有規(guī)定，可以適用“場所支配行為”這一國際慣例，該遺囑的形式要件可適用立遺囑人的行為地法律，也就是香港法律，如果立遺囑的形式要件符合香港法律的要求，這份遺囑在形式上是合法有效的。該題目就是要考“場所支配行為”這一慣例的應(yīng)用。
所以大家在遇到一個(gè)具體案例要確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，首先要考慮適用中國的沖突規(guī)范，如果中國沒有這方面的沖突規(guī)范，可以考慮適用國際上的習(xí)慣規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法(當(dāng)然在考慮習(xí)慣規(guī)則之前，還應(yīng)考慮國際條約的規(guī)定，但是國際條約的適用以一個(gè)國家參加該公約為前提，而我國目前對(duì)于絕大多數(shù)沖突法的公約都沒有參加，所以站在中國法官的立場上確定規(guī)則時(shí)就簡單多了，不需要去考慮國際條約)。
2.實(shí)體法領(lǐng)域。
在實(shí)體法領(lǐng)域，主要是指在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中適用的實(shí)體法慣例。如1932年的《華沙一牛津規(guī)則》、2000年的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋濟(jì)法中予以掌握。
關(guān)于國際條約與國內(nèi)法在適用上的相互關(guān)系。1986年《中華人民共和國民法通則》第142條規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。即所謂的“國際條約優(yōu)先原則”。
關(guān)于國際慣例在中國的適用�！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定了我國法律或者我國參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。即所謂的“國際慣例補(bǔ)缺原則”。此外，《中華人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條作出了同《民法通則》第142條第3款同樣的規(guī)定。
[考點(diǎn)提示]
通過這一章的學(xué)習(xí)，要求大家對(duì)國際私法這門學(xué)科有一個(gè)整體的了解，讀完這章后，國際私法的主線和輪廓必須清楚。本章的重點(diǎn)在于國際私法的調(diào)整對(duì)象及其涉外性(國際性)、法律沖突、以及四種規(guī)范和四個(gè)淵源。難度不大，主要是了解這門學(xué)科的概貌，有的地方暫時(shí)讀不懂，不必深究細(xì)品，可以放一放，繼續(xù)往下讀，隨著學(xué)習(xí)的深入，再回過頭來思考，有些基本問題自然就明白了。
該章出題傾向于單選與多選。
例題1：下列在我國法院提起的訴訟中，構(gòu)成涉外民事法律關(guān)系的有那些?
A.發(fā)生在美國的犯罪行為因在我國發(fā)生結(jié)果而對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任;
B.中國公民和美國公民之間的婚姻關(guān)系;
C.中國公民和德國公民之間的繼承關(guān)系;
D.在中國注冊(cè)的中外合資經(jīng)營企業(yè)甲和中外合資經(jīng)營企業(yè)乙之間的合同關(guān)系。
答案：B、C。
解析：此題的考點(diǎn)是民事法律關(guān)系中的涉外因素，要從主體、客體、法律行為與事實(shí)三要素中進(jìn)行分析，只要有一個(gè)要素和外國有聯(lián)系，就構(gòu)成涉外民事法律關(guān)系�！吧嫱庖蛩亍笔桥袛嗌嫱饷袷路申P(guān)系的關(guān)鍵。在中國注冊(cè)的中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國法人，所以，D不被選。
例題2：我國法院審理民事案件時(shí)，如果我國法律和我國參加的國際條約沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法院可以：
A.適用國際慣例;
B.以權(quán)威學(xué)者的學(xué)說為依據(jù);
C.駁回起訴;
D.適用與案件有關(guān)的外國法律。
解析：考察考生對(duì)《民法通則》第142條的掌握。
例題3：下列國際私法規(guī)范中，屬于間接調(diào)整的規(guī)范是：
A.離婚適用受理案件的法院地法;
B.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：發(fā)價(jià)于送達(dá)被發(fā)價(jià)人時(shí)生效;
C.《國際貨物買賣合同法律適用公約》規(guī)定：合同依雙方當(dāng)事人所選擇的法律;
D.外國人在人民法院起訴、應(yīng)訴，享有同中國公民同等的訴訟權(quán)利與義務(wù)。
答案：A、C。
解析：考察考生間接調(diào)整規(guī)范(沖突規(guī)范)與直接調(diào)整規(guī)范(實(shí)體規(guī)范)的區(qū)別。區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于規(guī)范是否直接規(guī)定了當(dāng)事
人的具體權(quán)利與義務(wù)。
什么是國際私法
國際私法，是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。西方一些國家，對(duì)民法和商法，傳統(tǒng)上稱這為私法。調(diào)整國際間民事法律關(guān)系的法律，便由此得名為國際私法。涉外因素大體有三種情況：
�。�1）民事法律關(guān)系主體的一方或雙方，是外國的自然人或法人。
（2）它的客體是位于外國的物或其他標(biāo)的。
（3）引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的法律事實(shí)，存在于外國。
民事法律關(guān)系具有這三種情況之一的，便是涉外民事法律關(guān)系。
既然有些民事法律關(guān)系含有涉外因素，對(duì)這些法律關(guān)系在一定限度內(nèi)，有適用外國法律的必要和可能。這樣，就需要有一種法律規(guī)則，來決定在什么情況下適用本國的法律，在什么情況下適用外國的法律，以及適用外國的哪一個(gè)國家的法律。
由于選擇適用法律由本國決定，因此，國際私法屬于國內(nèi)法的范圍，解決的對(duì)象和方法，由各國的國內(nèi)法決定。國際私法的主要內(nèi)容有：對(duì)外貿(mào)易的買賣、承攬、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、信貸、結(jié)算等關(guān)系；涉外婚姻、家庭、繼承、債務(wù)關(guān)系；專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)；以及涉外民事案件的司法管轄和仲裁，外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行等等。
在我國，關(guān)于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律規(guī)范，散見在一些有關(guān)的單行法規(guī)中，如我國頒布的《中華人民共和國發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)條例》和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等。
國際私法基本原則
1、主權(quán)原則。
2．平等互利原則。
3．國際協(xié)調(diào)與合作原則。（有約必守原則）
4．保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則。
國際私法產(chǎn)生條件
①各國人民往來頻繁，有些民事法律關(guān)系含有涉外因素，或者涉訟當(dāng)事人一方或雙方為外國人，或者涉訟財(cái)產(chǎn)在外國，或者涉訟行為或事實(shí)發(fā)生在國外。
�、诟鲊穹ɑハ嗥绠�，例如對(duì)合法婚姻年齡、繼承人的遺產(chǎn)分配份額、違約法律責(zé)任等規(guī)定有所不同。
�、蹖�(duì)含有涉外因素的民事法律關(guān)系，在一定范圍內(nèi)有適用外國法的必要和可能。例如中國同不少外國以條約相互給與對(duì)方法人以注冊(cè)商標(biāo)并予以保護(hù)的權(quán)利，在執(zhí)行這種條約時(shí)，有時(shí)會(huì)發(fā)生一個(gè)法人是不是對(duì)方本國法人的問題，就是法人的國籍問題。關(guān)于這個(gè)問題，各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要采取管理中心主義，以法人的社會(huì)住所即主事務(wù)所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國家的法律，以法人設(shè)立地國作為其本國，換言之，法人按照哪一國家的法律設(shè)立，即具有該國國籍。中國受理商標(biāo)注冊(cè)的機(jī)關(guān)，要決定一個(gè)外國法人是否具有該國國籍，只能適用該外國的法律。
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