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2017年司法考試四卷沖刺試題及答案（一）
一、(本題26分)
最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時(shí)好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時(shí)被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)對(duì)警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請(qǐng)批捕顏艷紅申請(qǐng)進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補(bǔ)充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷(xiāo)刑事案件，對(duì)其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺(jué)神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對(duì)外界 的壓力，此時(shí)我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對(duì)此事加以評(píng)論。答題要求：
1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的 觀點(diǎn)和理由;
2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:本題26分)
【參考答案】：
浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請(qǐng)批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機(jī)關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過(guò)進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷(xiāo)案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測(cè)顏家動(dòng)用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國(guó)在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國(guó)司法獨(dú)立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：
1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對(duì)其采取強(qiáng)制措施，而我國(guó)《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項(xiàng)是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會(huì)秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒(méi)有侵犯公共或社會(huì)秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強(qiáng)，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對(duì)兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對(duì)其進(jìn)行定罪處罰，并且我國(guó)刑法也沒(méi)有單獨(dú)規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。
2.無(wú)罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的當(dāng)然結(jié)果。
對(duì)于前述行為人顏艷紅對(duì)兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無(wú)疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補(bǔ)充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時(shí)候，這時(shí)候刑法才會(huì)發(fā)動(dòng)。對(duì)于顏艷紅的行為，由于我國(guó)沒(méi)有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國(guó)有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國(guó)無(wú)虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對(duì)其定罪處罰，但如果行為后果沒(méi)有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個(gè)罪名以所謂“最靠近的罪名”對(duì)行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對(duì)她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機(jī)關(guān)對(duì)顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對(duì)罪刑法定原則的恪守，是對(duì)****的尊重，是依法治國(guó)在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。
二、材料：
某報(bào)不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長(zhǎng)得人高馬大的小伙子來(lái)到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個(gè)令人吃驚的意愿：誰(shuí)愿出資幫他渡過(guò)難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報(bào)!但由于國(guó)家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈(zèng)，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報(bào)道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無(wú)效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)兩萬(wàn)多元，無(wú)力償還，其家屬?zèng)Q定將該打工妹的眼角膜無(wú)償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷(xiāo)拖欠的醫(yī)療費(fèi)�，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無(wú)償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書(shū)上簽字，但醫(yī)療費(fèi)用是否一筆勾銷(xiāo)，至今尚未有結(jié)果。還有一則報(bào)道：某市外來(lái)青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會(huì)援助，但堅(jiān)持出售自身各種器官。諸如此類的報(bào)道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭(zhēng)議。請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)上述事件的看法。
答題要求：
1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你觀點(diǎn)和理由;
2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:
上述幾則新聞報(bào)道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問(wèn)題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭(zhēng)議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈(zèng)?又或者以其進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來(lái)看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會(huì)的屬性。而對(duì)于活體器官來(lái)說(shuō)，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會(huì)屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會(huì)中物權(quán)的標(biāo)的，無(wú)異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會(huì)中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵(lì)治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來(lái)看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來(lái)處分的行為，必須對(duì)其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買(mǎi)賣(mài)活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對(duì)不包括人的活體器官。因此，買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的不存在合法性，就使整個(gè)買(mǎi)賣(mài)行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來(lái)抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來(lái)捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對(duì)于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無(wú)權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因?yàn)�，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實(shí)施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買(mǎi)賣(mài)行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會(huì)發(fā)展的器官捐贈(zèng)事業(yè)。
三、 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫(xiě)字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開(kāi)發(fā)成本達(dá)100萬(wàn)元。12 月，天津政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實(shí)，該寫(xiě)字樓位置選取不盡合理，如果建成會(huì)大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ睢榇�，天津政府又撤回了�?duì)某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。
問(wèn)題：作為一名法律人，請(qǐng)根據(jù)行政法基本原理對(duì)此事加以評(píng)論。
答題要求：
1.用掌握的法學(xué)知識(shí)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理曲;
2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表述準(zhǔn)確：
3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請(qǐng)參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津政府的行政許可，為寫(xiě)字樓付出了巨大的先期投入，而天津政府卻最終撤回了對(duì)之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)�，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。
信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對(duì)人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷(xiāo)違法行政行為時(shí)，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對(duì)于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機(jī)關(guān)可以全部或部分撤銷(xiāo);但對(duì)于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷(xiāo)的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會(huì)公共利益的，原則上也不可以撤銷(xiāo)，受益人對(duì)此行政行為的信賴?yán)鎽?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對(duì)人對(duì)此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對(duì)人在行政許可過(guò)程中，在信息等方面都處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位，其對(duì)政府行為的信任甚至帶有必然性。基于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對(duì)人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對(duì)人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹(shù)立誠(chéng)信意識(shí)，建立公正、誠(chéng)信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì);有利于信賴保護(hù)的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。
四(本題19分)
案情：甲公司向乙公司購(gòu)買(mǎi)價(jià)值50萬(wàn)元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬(wàn)元貨款，其 余30萬(wàn)元貨款在提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬(wàn)元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬(wàn)元貨款 的丁公司。對(duì)此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司償還30萬(wàn)元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，乙公司訴至法院。
問(wèn)題：
1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?
2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?
3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?
4.若乙公司將其30萬(wàn)元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?
參考答案:
1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！稉�(dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對(duì)保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對(duì)甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.有效�！逗贤ā返�84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
【解析】：
1.根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！稉�(dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對(duì)保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對(duì)甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
五、案情：
甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國(guó)外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長(zhǎng)過(guò)程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見(jiàn)甲長(zhǎng)得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來(lái)是甲，甲、乙因一些日�，嵤庐a(chǎn)生矛盾，乙便時(shí)常在教室里對(duì)同學(xué)們說(shuō)：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負(fù)、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無(wú)意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車(chē)的玻璃窗(出租車(chē)為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時(shí)，另一出租車(chē)司機(jī)己主動(dòng)要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個(gè)護(hù)士和實(shí)習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來(lái)，已經(jīng)過(guò)去了三個(gè)小時(shí)，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時(shí)間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。
問(wèn)題：
1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否請(qǐng)求精神損害賠償?
2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校請(qǐng)求損害賠償?
3.假設(shè)丁公司為本公司出租車(chē)投了第三者責(zé)任險(xiǎn)，戊出租車(chē)的玻璃損失可否要求該保險(xiǎn)公司賠償?為什么?
4.己的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款應(yīng)由誰(shuí)支付?為什么?
5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?
6.后來(lái)丙因醫(yī)療費(fèi)糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?填寫(xiě)我的答案插入圖片請(qǐng)輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集
參考答案:
1.(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因?yàn)槠湮唇?jīng)允許而對(duì)甲的照片加以使用�！睹裢ㄒ庖�(jiàn)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”
(2)甲可以請(qǐng)求精神損害賠償。因?yàn)榧滓虼嗽獾酵瑢W(xué)們的嘲笑，很傷心�！毒駬p害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)�！�
2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，因?yàn)槠涔剂思赘改鸽x婚的事情。
(2)甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校請(qǐng)求損害賠償。因?yàn)閷W(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)�！度松�?yè)p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身?yè)p害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任�！�
3.(1)戊不可以要求保險(xiǎn)公司賠償。
(2)因?yàn)檫@不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車(chē)輛過(guò)程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。
4.(1)應(yīng)由丙支付。
(2)因?yàn)榧旱男袨闃?gòu)成無(wú)因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費(fèi)。
5.(1)不可以。
(2)因?yàn)槎」静](méi)有過(guò)錯(cuò)，其司機(jī)是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。
6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因?yàn)榧资窃诜艑W(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。
(2)甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因?yàn)楸麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過(guò)錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對(duì)丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！薄度松�?yè)p害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任�！�
【解析】
1.(1)《民通意見(jiàn)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！睋�(jù)此照相館侵犯了甲的肖像權(quán)。
(2)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》)第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)�！睋�(jù)此甲可以要求精神損害賠償。
2.(1)隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的情況導(dǎo)致甲被同學(xué)嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權(quán)。
(2)根據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不可請(qǐng)求精神賠償。
3.所謂第三者責(zé)任險(xiǎn)是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車(chē)輛過(guò)程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。因此不可以要求保險(xiǎn)公司賠償汽車(chē)玻璃的損失。
4.《民法通則》第93條規(guī)定：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”已的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款都屬于支出的必要費(fèi)用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付
5.《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營(yíng)運(yùn)期間并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其不應(yīng)當(dāng)對(duì)丙的人身?yè)p害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。
6.《侵權(quán)責(zé)任法》第l2條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！北麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過(guò)錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對(duì)丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)該按照他們的各自責(zé)任大小按份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
六(本題22分)
案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計(jì)劃共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營(yíng)電 腦銷(xiāo)售。張龍出資l000萬(wàn)元;趙虎出資100萬(wàn)元，其將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)人公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;王朝用價(jià)值100萬(wàn)元的庫(kù)房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所而將房屋評(píng)估為200萬(wàn)元;馬漢用非法挪用的資金200萬(wàn)元出資;展昭出資400萬(wàn)元;白玉堂出資600萬(wàn)元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購(gòu)買(mǎi)辦公設(shè)備花費(fèi)10萬(wàn)元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購(gòu)人一輛汽車(chē)花費(fèi)20萬(wàn)元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過(guò)工商登記正式成立，首次股東會(huì)上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì);聘任白玉堂為財(cái)務(wù)總監(jiān)。
2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務(wù)之便給其弟白玉湯開(kāi)設(shè)的電腦銷(xiāo)售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷(xiāo)售電腦200臺(tái)并獲得好處費(fèi)2萬(wàn)元。2009年6月，展昭好友包某請(qǐng)求公司向其分紅，因?yàn)樗驼拐押炗写止蓞f(xié)議，包某才是實(shí)際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊(cè)上并進(jìn)行了工商登記，遂拒絕了包某的請(qǐng)求。2009年7月，白玉堂的競(jìng)業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對(duì)此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對(duì)公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對(duì)外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是始終無(wú)人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬(wàn)元出資未繳付，向其催繳時(shí)白玉堂回復(fù)已過(guò)訴訟時(shí)效無(wú)須再繳付。因?yàn)楣蓶|之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒(méi)有再召開(kāi)股東會(huì)。
請(qǐng)回答以下問(wèn)題：
1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么?他們的出資瑕疵是否導(dǎo)致其喪失股東資格并使得公司不能成立?
2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰(shuí)請(qǐng)求清償債務(wù)?
3.2009年4月的股東會(huì)決議可有違法之處?
4.白玉堂競(jìng)業(yè)行為的后果是什么?張龍可對(duì)其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰(shuí)為被告?
6.張龍對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過(guò)何種程序?如其始終無(wú)法找到受讓人可通過(guò)何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資?填寫(xiě)我的答案插入圖片 請(qǐng)輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集
參考答案:(本題22分)
【答案】
1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。馬漢的出資資金來(lái)源不合法，但出資有效，法院將拍賣(mài)其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣?qǐng)求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請(qǐng)求;夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請(qǐng)求。
3.董事不能兼任監(jiān)事。
4.白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司，公司對(duì)其行使歸入權(quán)，其幫助白玉湯簽訂的銷(xiāo)售合同仍然有效。張龍可對(duì)其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立，股東名冊(cè)和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.張龍對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。如其始終無(wú)法找到受讓人可進(jìn)行司法解散。
7.答案：不可以。
【解析】：
l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為�！豆痉ā返�201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款�！豆痉ń忉�(三)》第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補(bǔ)繳出資差額外，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任�！豆痉ā返�208條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的外，在其評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。《公司法解釋(三)》第7條第4款規(guī)定，以侵吞、收賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對(duì)違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣(mài)或者變賣(mài)的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來(lái)源不合法，但出資有效，法院將拍賣(mài)其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣?qǐng)求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請(qǐng)求;夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請(qǐng)求。
3.《公司法》第52條第3款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ);(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(5)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項(xiàng)規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止，公司對(duì)其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷(xiāo)售合同仍然有效。《公司法》第l52條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對(duì)其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭(zhēng)議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊(cè)和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買(mǎi)。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。《公司法》第l83條規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資。
七、案情：
2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因?yàn)槲蹿s上.交通列車(chē)，遂改乘了下一班交通列車(chē)到南京火車(chē)站，到站下車(chē)后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車(chē)撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的上下班途中合理時(shí)間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照《道路交通安全法》規(guī)定，“火車(chē)并不屬于機(jī)動(dòng)車(chē)”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動(dòng)保障廳(現(xiàn)為省人力資源和社會(huì)保障廳)申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以同樣理由維持南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級(jí)人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請(qǐng)?jiān)賹�，省高院�?012年1月14日作出裁定提審該案。
問(wèn)題：
1.江蘇省勞動(dòng)保障廳作出維持的復(fù)議決定后，如何確定一審法院的地域管轄?
2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議決定?
3.對(duì)于本案，南京市中級(jí)人民法院的審理對(duì)象是什么?
4.如南京市在審理上訴案件時(shí)，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，可否發(fā)回重審?
5.高某申請(qǐng)?jiān)賹�，有無(wú)期限限制?
6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?
7.江蘇省高院再審此案時(shí)，如發(fā)現(xiàn)南京市中級(jí)法院二審時(shí)，書(shū)記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理?
參考答案:
1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局所在地法院管轄。
2.復(fù)議維持，法院判決改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議決定自然無(wú)效。
3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定.也包括一審法院判決。
4.不可以。必須改判。
5.當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個(gè)月內(nèi)作出判決。
7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級(jí)人民法院重新審理。
【解析】
1.《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)毛是被告;復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局所在地法院管轄。
2.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第53條的規(guī)定，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷(xiāo)原具體行政行為，復(fù)議決定自然無(wú)效。復(fù)議決定改變?cè)唧w行政行為錯(cuò)誤.人民法院判決撤銷(xiāo)復(fù)議決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。
3.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第67條的規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對(duì)原審人民法院認(rèn)定的事實(shí)有爭(zhēng)議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實(shí)不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。因此在本案中二審法院的審查范圍既包括南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定，也包括一審法院判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第61條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判;(2)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。因此，二審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的情況下，應(yīng)當(dāng)依法改判，而不是發(fā)回重審。
5.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第73條的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書(shū)，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，可以在2年內(nèi)申請(qǐng)?jiān)賹彙．?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第81條的規(guī)定，再審案件按照第一審程序?qū)徖淼�，適用《行政訴訟法》第57條規(guī)定的審理期限。再審案件按照第二審程序?qū)徖淼�，適用《行政訴訟法》第60條規(guī)定的審理期限。根據(jù)《行政訴訟法》第60條的規(guī)定：人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起2個(gè)月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理上訴案件需要延長(zhǎng)的，由最高人民法院批準(zhǔn)。
7.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第80條的規(guī)定，人民法院審理再審案件，發(fā)現(xiàn)生效裁判有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(1)審理本案的審判人員、書(shū)記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;(2)依法應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理而未經(jīng)開(kāi)庭即作出判決的;(3)未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決的;(4)遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;(5)對(duì)與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求未予裁判的;(6)其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。因此，如果發(fā)現(xiàn)南京市中級(jí)法院二審時(shí)，書(shū)記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級(jí)人民法院重新審理。
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